【簡介：】一、PPP項目涉及的法律體系復(fù)雜
PPP項目不僅僅涉及到PPP監(jiān)管政策體系，還涉及公司法、合同法、招標投標法、土地規(guī)劃與供給法律體系、土地招拍掛等土地市場法律體系、土地登記

一、PPP項目涉及的法律體系復(fù)雜

PPP項目不僅僅涉及到PPP監(jiān)管政策體系，還涉及公司法、合同法、招標投標法、土地規(guī)劃與供給法律體系、土地招拍掛等土地市場法律體系、土地登記與屬權(quán)法律體系、國有資產(chǎn)交易法律體系、資產(chǎn)管理法律體系、產(chǎn)業(yè)投資法律體系、債券資產(chǎn)證券化等投融資法律體系、增值稅所得稅等法律體系、工程發(fā)承包與施工法律體系、工程勘查設(shè)計法律體系、企業(yè)資質(zhì)與管理法律體系等等。

如果是交通項目，還包括公路法律體系、軌道交通法律體系、航空法律體系；如果是能源與環(huán)境項目，還包括輸配電法律體系、碳排放交易法律體系、光伏發(fā)電法律體系、熱電聯(lián)產(chǎn)法律體系等等。

因此，PPP項目合同審核應(yīng)當重視的是“全面體檢”，保收益、防風險。

實踐中我們也遇到過一些奇聞，一個投資人關(guān)于“未入庫項目到底能不能招標”的法律問題，咨詢的不是律師，偏偏到出現(xiàn)問題之后才想起讓律師準備打官司，而PPP項目中法律問題比比皆是，是不是非得等到出現(xiàn)問題了才知道請律師打官司。

更讓人哭笑不得的是，在一個存量項目轉(zhuǎn)PPP的項目中，政府方在進行交易架構(gòu)設(shè)計時，關(guān)于“交易架構(gòu)是否合規(guī)？是否涉及國有資產(chǎn)流失？如何修改交易架構(gòu)”等問題，咨詢并不是律師，更沒有讓律師出具法律意見，就招標了，導(dǎo)致多次流標被叫停，最終是投資人的律師進行項目風險排查時向政府方提出了該問題。

其實，律師越早介入商業(yè)活動、爭議過程，越能幫助委托人規(guī)避風險、固定事實、明晰權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，進而將糾紛解決在它真正爆發(fā)前。在外行看來，轟轟烈烈地為委托人打贏官司更能體現(xiàn)律師的價值；但在內(nèi)行看來，潤物細無聲的“保健”式法律服務(wù)才能讓委托人支付的法律成本與收益（或為委托人減少的損失）形成最佳的性價比。

政府方或者投資人，有必要讓律師對自己的投資方案、合同文本或要支付的款項等在真正落地之前進行“法律體檢”，排查隱患。

二、合同審核應(yīng)該體系化

簡單地說就是認識到風險所在，并規(guī)避之，要對合同進行“體檢”，需要建立合同審查的思維，審查的角度包括：

（一）主體合格性；

（二）內(nèi)容合法性；

（三）條款實用性；

（四）權(quán)益明確性；

（五）合同嚴謹性；

（六）表述精確性等。

對于律師而言，對于PPP合同，除了上述合同審查要點思維外，還需要：

（一）根據(jù)委托人所提供的要求及相應(yīng)背景資料，判斷標的性質(zhì)、交易方式、交易期限等合同條款能否最大限度實現(xiàn)委托人的交易目的；

（二）審查相對人主體資格及所提交文件的真實性、完整性、合法性以確保委托人的交易安全，并審查委托人主體資格的合法性、提示法律風險；

（三）如果項目情況需要且委托人同意，我們還應(yīng)當對交易相關(guān)內(nèi)容展開深入的盡職調(diào)查和全面的法律調(diào)研，以了解項目的真實情況及法律環(huán)境；

（四）當委托人在交易中的地位允許時，合同條款是否已經(jīng)通過對生效時間、履行階段等控制，達到分散風險、掌握主動的目的。

接下來，我就從每個角度，作一個簡單性的描述，對于PPP合同可能出現(xiàn)的風險，更詳細的在我原來的解答及文章中有。

三、對主體合格性的審查

對于有資格要求的交易（如采砂、售電等），應(yīng)當審查或提醒注意合同各方當事人從事該交易所應(yīng)具備的各類法定條件，以確保簽訂及履行該合同的合法性以及能夠得到全面的法律保護。除此之外：

（一）對于需要許可方能從事的行業(yè)，應(yīng)審查相關(guān)方是否具備相關(guān)的生產(chǎn)或經(jīng)營等方面的許可手續(xù)；

例如：項目公司進行售電，是否已經(jīng)辦理了相關(guān)證件等合規(guī)性手續(xù)，有誰辦，辦理期限如何，未辦理的責任分擔等。

（二）根據(jù)交易內(nèi)容及當事人的情況，某些交易需要審查提供標的物的一方是否具有合法的處分權(quán)；

例如：政府方是否有權(quán)將公路資產(chǎn)免費提供給項目公司使用、或者注入項目公司中等問題。

（三）對于經(jīng)辦人，應(yīng)當審核其授權(quán)委托權(quán)限或代理權(quán)限與交易內(nèi)容是否相適，明確其與被代理方情況是否相符。合同主體為自然人的，還應(yīng)核對其合法有效的身份證件、聯(lián)系地址，以及是否具備從事相關(guān)交易所必需的資格等。

例如：在PPP項目中，特別是各方簽字人是否是負責人或者法定代表人，如果不是，則需要提供相關(guān)授權(quán)委托書。

四、對內(nèi)容合法性的審查

審查合同內(nèi)容的合法性，應(yīng)當根據(jù)不同層面的法律規(guī)范等方面的規(guī)定，并結(jié)合法律對于合同內(nèi)容、審批手續(xù)等方面的要求。需要特別注意的是，審查合同是否有效只能依據(jù)法律及行政法規(guī)。主要包括：

（一）審查合同條款及簽訂合同的過程中，是否涉嫌存在《合同法》中所規(guī)定的合同無效、免責條款無效、可申請變更或撤銷的情況；

1?合同無效情形口訣：損國損人損公益、違禁合法掩目的。

《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效：

（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

（3）以合法形式掩蓋非法目的;

（4）損害社會公共利益;

（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

2?免責條款無效

《合同法》第53條 合同中的下列免責條款無效：

（1）造成對方人身傷害的;

（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

3?可申請變更或撤銷的情形

《合同法》第54條 下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

（1）因重大誤解訂立的;

（2）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷

（二）合同的簽訂及履行，或合同的生效、變更、轉(zhuǎn)讓、解除，是否存在包括但不限于相關(guān)交易需要企業(yè)章程或上級企業(yè)、相關(guān)權(quán)利人的授權(quán)，以及依法需要獲得政府部門的批準、依法登記等前置條件；

例如：特別是涉外的項目，往往需要商務(wù)部、國家發(fā)改委等國家部門審批。

（三）合同中的約定是否與法律規(guī)范的強制性規(guī)定存在沖突，特別是與規(guī)范相關(guān)交易的單行法律的強制性規(guī)定存在沖突；

（四）審查合同中所用的法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語是否與標準的解釋或通常的理解相同；

這一點在實踐中往往存在，有的合同口語化嚴重，對于一個詞也沒有作定義，與法律規(guī)定的也不一致，這往往導(dǎo)致操作起來有扯皮。

五、對條款實用性的審查

根據(jù)PPP項目的行業(yè)性質(zhì)、交易特性、相對人情況等，審查合同對于容易發(fā)生的爭議是否已經(jīng)設(shè)定實用性條款。主要包括：

（一）合同中是否已經(jīng)結(jié)合交易的特點、背景并基于通常的判斷，對可能發(fā)生的問題或爭議進行了充分的預(yù)見，以維護委托人利益、提升交易的安全性；

（二）合同中明示或隱含的管轄等條款，是否有利于維護委托人的交易安全、便于委托人行使權(quán)利；例如：合同中往往約定項目所在地有管轄權(quán)的法院，我們往往協(xié)商改為貿(mào)仲。

（三）合同條款的設(shè)置是否便于交易、便于追究違約責任，并適合合同各方的實際情況。觸發(fā)機制、處理措施、違約責任三段是否完整。

六、對權(quán)益明確性的審查

應(yīng)注意合同中的權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免當事人因權(quán)利義務(wù)不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。此類審查包括可識別性、可衡量性，主要包括：

（一）履行內(nèi)容范圍是否明確、具體，以及是否可以識別、衡量質(zhì)量并可以履行；

（二）各階段應(yīng)履行的內(nèi)容、先后順序、時限等約定是否明確、具體，相關(guān)的權(quán)利義務(wù)歸屬是否明確；

（三）自行處理爭議的程序中，時限、工作內(nèi)容、責任方是否明確、具體，需要選擇的爭議解決機構(gòu)是否已經(jīng)明確、有效；

（四） 對于雙方權(quán)利義務(wù)的約定，以及違約構(gòu)成要件、違約責任是否具備可識別性、可衡量性；

（五）合同如有附件，其內(nèi)容是否明確具體、是否與合同正文沖突，以及合同中是否已規(guī)定沖突解釋順序。

七、對合同嚴謹性的審查

應(yīng)在審查合同時，注意合同是否由于邏輯思維的嚴謹性不足而導(dǎo)致權(quán)益無法保護。主要包括：

（一）對于具體權(quán)利義務(wù)的列舉，是否由于嚴謹性不足而存在產(chǎn)生較大爭議的可能性，或合同中未對這種可能的情況約定判斷標準和解決方法；

（二）是否存在由于術(shù)語或關(guān)鍵詞不統(tǒng)一而造成的條款沖突，或由于表述不一致而影響權(quán)利義務(wù)的明確性；

（三）對于合同中約定禁止的行為，是否具有相應(yīng)的違約責任條款，以及類似的缺乏相應(yīng)條款配合的合同條款；

（四）對于篇幅較長的合同，或內(nèi)容較為復(fù)雜的合同，應(yīng)注意某些概念會由于使用場合的不同而發(fā)生內(nèi)涵及外延的變化，避免由此而引起的權(quán)利義務(wù)變化。

八、對表述精確性的審查

在審查中應(yīng)關(guān)注由于文字表述不當而對權(quán)利義務(wù)的影響，但在常規(guī)性審查中，對于不規(guī)范的表述方法只要不影響權(quán)利義務(wù)性質(zhì)，可根據(jù)需要決定是否逐一列明。主要包括：

（一）對于合同條款的表述，是否存在嚴重影響交易目的實現(xiàn)或合同履行的語言歧義，即同一語句存在不同的語意解釋方式；

（二）在合同條款的表述語句中，履行義務(wù)的主體、內(nèi)容、對象是否明確，代詞的指代關(guān)系是否明確，或通過合同前后條款是否足以確定；

（三）合同條款中所使用的語法及標點符號是否規(guī)范、準確，是否容易因語法或標點符號不規(guī)范、不準確造成權(quán)利義務(wù)無法判斷或不明確；

（四）合同中的術(shù)語、特定用語、對于同一事物的表述方式，在不同的條款中是否完全一致；

（五）不同層級條款序號的使用是否符合規(guī)范或習慣，各層序號是否連貫并顯示出明確的層級，以及頁碼是否連貫。

九、PPP項目中一般的風險點

再次強調(diào)，對PPP項目進行“法律體檢”時，需要根據(jù)上述關(guān)鍵點依次進行審核，全方位思考修改。

特別提示：首先要審核項目的合法性，純內(nèi)資的項目應(yīng)根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模查明各級政府審批權(quán)限，項目在核準前一般應(yīng)獲得土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應(yīng)級別主管部門的批準文件。利用外資的項目，還應(yīng)就資本項目和行業(yè)準入獲得外匯管理部門和外經(jīng)貿(mào)主管部門的批復(fù)。

（一）PPP經(jīng)營權(quán)

1?是否已經(jīng)在協(xié)議中明確政府授予PPP經(jīng)營權(quán)的依據(jù)，即對應(yīng)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)或者地方性法規(guī)的單獨立法。

2? 政府有關(guān)主管部門派出機構(gòu)、內(nèi)設(shè)機構(gòu)作為《PPP項目合同》政府方簽約主體的情況。在此情況下，應(yīng)注意審查該內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)授予PPP經(jīng)營權(quán)的行為是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，只有在有明確法律授權(quán)或其持有政府主管部門的授權(quán)委托書面文件的情況下才可被接受。

3?定義條款：合作期起算日與開工期的定義，是否存在沖突導(dǎo)致起算日期不一致。運營日起始時間定義：對于多個子項目組成的項目包，如果確定其運營日，是否獨立進入運營，何時進行付款。生效日的定義，是否含了前提條款。

（二）履約保函條款

1?保證期限。項目發(fā)起人往往要求項目投資人針對特許經(jīng)營協(xié)議的建設(shè)期提供履約保函，保證期限涵蓋項目的建設(shè)期或延至試運營期。

2?保證人。項目投資人向項目發(fā)起人提供的履約保函的保證人一般是項目投資人委托的銀行機構(gòu)或項目發(fā)起人認可的公司或者組織。如有數(shù)個保證人針對建設(shè)期內(nèi)項目公司的義務(wù)同時提供擔保的，應(yīng)審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的，則視為保證人承擔連帶責任。

3?保證擔保方式。

保證擔保方式可分為：見索即付保函擔保（獨立擔保）和傳統(tǒng)的保證擔保。按照保證人承擔保證責任的方式，傳統(tǒng)的保證擔保又分為“一般保證”和“連帶保證”。

需注意的是，我國司法實踐對于在“對外擔保”中承認獨立擔保的效力，但在“對內(nèi)擔?！敝袑Κ毩Ｉ袩o明確規(guī)定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點，而更易于被接受。

4?傳統(tǒng)的保函應(yīng)包括以下條款：保證的范圍及保證金額； 保證的方式及保證期間； 承擔保證責任的形式；代償?shù)陌才?；保證責任的解除；免責條款；爭議的解決；保函的生效。

若采用連帶保證責任方式的保函，應(yīng)在代償?shù)陌才胖忻鞔_約定，保證人要求項目發(fā)起人提供的有關(guān)文件，該文件應(yīng)能足以證明被保證人違約，以免保證人因缺乏足夠依據(jù)而無法判斷被保證人是否違約，從而無法確定其是否應(yīng)承擔保證責任。應(yīng)注意，保證人承擔連帶保證責任的，在法律上其擁有被保證人所有的抗辯權(quán)，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權(quán)的除外。

5?見索即付保函應(yīng)包括以下條款：保證金額；擔?；A(chǔ)合同項下主債務(wù)義務(wù)和責任；見索即付條款；保證期限

（三）項目融資條款

重點審查項目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據(jù)此發(fā)放貸款等。

1?融資文件

在PPP項目合同簽訂時或簽訂后，應(yīng)檢查項目融資文件，并檢查貸款人發(fā)放貸款的條件是否已滿足。融資文件應(yīng)包括以下部分：

（1）基本貸款協(xié)議；

（2）擔保文件；

（3）采用銀團貸款的貸款人間協(xié)議（如有）；

（4）貸款人與借款人簽署的其他融資文件。

2?基本貸款協(xié)議

應(yīng)審核基本貸款協(xié)議的完備性，一般包括以下條款：

（1）融資金額和目的；

（2）利率和還本付息計劃；

（3）付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用（如有）；

（4）貸款前提條件——政府對項目的批準（核準）文件（包括地方政府支持函）、董事會決議、項目合同、可行性研究報告、項目投資人財務(wù)報表和法律意見書；

（5）對借款人的賬戶監(jiān)管措施；

（6）陳述和保證——關(guān)于借款人的合法存續(xù)情況和還款能力，有關(guān)文件的授權(quán)簽署，所有項目文件的真實性、準確性；

（7）借款人實施項目的責任——遵守法律、法規(guī)和國家標準的規(guī)定，按照項目核準（批準）文件要求進行建設(shè)和運營；

（8）限制性條款——借款用途限制，對項目投資人變更的限制，對分紅和資產(chǎn)處理的限制；

（9）違約事件：監(jiān)督、檢查違約行為的權(quán)力；對項目的接管；加速還款；實現(xiàn)擔保權(quán)；

（10）貸款人的項目核查權(quán)力：項目里程碑進度，試運行，竣工驗收或拒收；

（11）借款人的信息披露義務(wù)：按階段提交項目投資及實施情況報告；

（12）貸款人對保險合同履行情況的監(jiān)管。

3?擔保文件

項目融資中的貸款人有時需要項目公司針對其貸款提供擔保，并將其作為發(fā)放貸款的先決條件，我們應(yīng)針對以下?lián)Ｎ募M行審核：

（1）對土地、建筑物和其他固定資產(chǎn)設(shè)定抵押；

（2）對動產(chǎn)、應(yīng)收賬款（包括項目收費權(quán)）及賬戶權(quán)益設(shè)定質(zhì)押；

（3）項目文件規(guī)定的權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，如建設(shè)合同、承包商和供貨商的履約保函、項目保險、被許可的權(quán)益；

（4）銷售合同、照付不議合同、使用和收費合同；

（5）采購合同的轉(zhuǎn)讓，包括能源、設(shè)備和原材料的采購合同；

（6）項目投資人擁有的項目公司股權(quán)的質(zhì)押；

（7）有關(guān)擔保的通知、同意、承認、背書、存檔和登記。

4?其他

（1）項目資本金是否約定清楚，其與項目公司注冊資本金如何銜接。

（2）項目公司融資，是否要求社會資本方承擔連帶責任。

（3）項目公司融資期限是否合理，一般為60+30天，即60天為限，經(jīng)申請可延30天，并審核其搭配的違約責任是否可接受。

（4）是否明確了項目融資的前提條件，需要政府方提供項目立項等手續(xù)、納入PPP管理庫等，具體應(yīng)以銀行等金融機構(gòu)要求的資料為準。

（四）土地條款

1?征地拆遷是否也作為PPP的內(nèi)容，其合規(guī)性

2?項目土地使用權(quán)取得

（1）項目發(fā)起人應(yīng)以合法方式向項目投資人提供項目用地的土地使用權(quán)，確保項目公司在經(jīng)營期內(nèi)為項目用地的權(quán)利人并獨占性地使用土地。

（2）項目土地使用權(quán)的來源分為出讓和劃撥兩種方式。城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，目前多以劃撥方式取得，但根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發(fā)［2004］28號)的規(guī)定，經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施用地正逐步實行有償使用。

（3）如果項目發(fā)起人以出讓方式向項目投資人提供土地使用權(quán)的，應(yīng)采用招標、拍賣或掛牌的方式取得項目土地使用權(quán)。

3?項目土地用途

對于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)只能用于項目建設(shè)和運營，而不能從事其他與項目無關(guān)的任何經(jīng)營性活動，否則將面臨被收回該部分土地的劃撥使用權(quán)的法律風險；對于以出讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)明確如無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押亦應(yīng)依法進行。

4?項目土地使用權(quán)抵押

（1） 如項目用地系以劃撥方式取得，以項目用地進行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，劃撥用地使用權(quán)一般不得用于抵押。

（2）如政府允許以劃撥土地使用權(quán)進行抵押時，在進行劃撥土地使用權(quán)抵押登記前，應(yīng)評估土地價值，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時應(yīng)補繳土地出讓金。

5?土地問題關(guān)系到施工許可證的辦理，是否有相應(yīng)條款予以說明。

（五）涉及到費用的條款

所有涉及到項目公司或投資人承擔的費用，是否已經(jīng)明確表示產(chǎn)生的費用計入總投資。運營期產(chǎn)生的費用，是否已經(jīng)明確納入運營成本。

（六）項目建設(shè)條款

1?招標方式。協(xié)議中應(yīng)規(guī)定項目公司按照法律、法規(guī)規(guī)定以招標方式采購設(shè)計、施工、監(jiān)理、設(shè)備和服務(wù)等。

2?技術(shù)標準。協(xié)議中應(yīng)明確項目工程建設(shè)所需滿足的技術(shù)標準和規(guī)范，并約定技術(shù)變更程序和未滿足標準時的補救和懲罰措施。

3?工期。協(xié)議中應(yīng)明確重大里程碑計劃和項目完工日期，并約定何種情形下可以延長工期以及工期延誤時的補救和懲罰措施。

4?質(zhì)量。協(xié)議中應(yīng)明確項目所應(yīng)滿足的質(zhì)量標準，并要求項目公司建立完善的質(zhì)量管控體系，落實項目質(zhì)量責任人。

5? 安全和文明施工。協(xié)議中應(yīng)明確工程建設(shè)過程的安全和文明施工管理制度，并落實項目安全責任人。

6?由于項目建設(shè)涉及到工程招投標體系，以項目公司作為業(yè)主建設(shè)單位，采用招投標或者自行進行項目施工，相關(guān)條款的風險點就不展開了。例如：

（1）合同價款的性質(zhì)（暫定價或可調(diào)價、固定單價或固定總價）；價款的調(diào)整條件和方法；價款調(diào)整的依據(jù)；固定總價時的包干范圍和風險包干系數(shù)；固定單價時的工程量調(diào)整依據(jù)、計量方法及適用單價。

（2）工程變更、設(shè)計修改、方案變更、材料代用、合理化建議的處理程序、責任、費用承擔及價款結(jié)算。

（3） 竣工結(jié)算的前提條件、依據(jù)、結(jié)算（含施工總承包人單方結(jié)算、發(fā)包人審核結(jié)算、委托社會中介機構(gòu)審價）的期限、程序和審核費用的承擔方式；結(jié)算爭議的調(diào)解機構(gòu)和調(diào)解程序；逾期審核的違約責任等。

（4）工程轉(zhuǎn)包的禁止；發(fā)包人同意專業(yè)工程施工分包的范圍；非法轉(zhuǎn)包、違法分包的確認和處理程序；違約責任。

（七）項目設(shè)施運營與維護

1?運營維護主體。對PPP項目的具體運營與維護主體可以是項目公司本身；可以是項目公司的股東（即項目投資人）。

在項目公司及其股東沒有運營與維護經(jīng)驗或沒有能力的情況下，運營與維護工作也可通過簽訂運營維護合同分包給獨立的運營維護商。此時，應(yīng)注意明確運營維護商的資質(zhì)要求。

2?運營維護商提供服務(wù)的范圍和責任

（1）運營維護商提供項目服務(wù)的范圍：政府方為運營維護商是否指定了提供運營服務(wù)的區(qū)域范圍；在合作期內(nèi)，項目設(shè)施的運營維護商是否應(yīng)只對政府方或其指定范圍的用戶提供服務(wù)；在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護商提供應(yīng)急服務(wù)或履行其他社會公益性義務(wù)等。

（2）運營維護義務(wù)：運營期內(nèi)費用（包括稅費）和風險的分擔；運營項目設(shè)施應(yīng)達到的技術(shù)標準、環(huán)境標準、安全標準和產(chǎn)品（如有）標準等是否明確；運營期內(nèi)，政府方的監(jiān)督檢查措施是否落實。

（3）項目公司與用戶間關(guān)系的處理。注意在項目特許經(jīng)營協(xié)議中，明確用戶就項目設(shè)施服務(wù)提出投訴的受理方和處理程序。

3?政府方的監(jiān)督

（1）明確政府方對于項目設(shè)施運營和維護工作進行管理、檢查和監(jiān)督的權(quán)限、程序、措施和懲處手段。

（2）PPP項目合同中應(yīng)明確是否允許政府方及其代表在不影響正常作業(yè)情況下進入項目設(shè)施以監(jiān)察設(shè)施的運營和維護的權(quán)利和條件。

（3）PPP項目合同可設(shè)定主動提交定期報告（包括但不限于運營報告、財務(wù)報告、環(huán)境監(jiān)測報告等）的制度，以對應(yīng)于接受項目發(fā)起人監(jiān)督的被動方式。

4?項目公司的權(quán)利

（1）項目公司有權(quán)按照法律、法規(guī)的規(guī)定要求合同相對方協(xié)助向政府申請稅收優(yōu)惠。

（2）項目公司有權(quán)要求合同相對方按照規(guī)定對其提供公共服務(wù)進行補貼。

（3）項目公司承擔政府公益性指令任務(wù)造成經(jīng)濟損失的，政府應(yīng)承擔相應(yīng)的補償責任。

（4）在重要的法律變更的情況下，項目公司可向合同相對方要求獲得合理補償。

（5）項目公司有權(quán)要求合同相對方根據(jù)協(xié)議約定的界面建設(shè)和維護運營PPP項目所需的配套基礎(chǔ)設(shè)施。

（6）在合作期內(nèi)，項目公司有權(quán)要求合同相對方在項目所在的同一地區(qū)內(nèi)不再批準新建同類項目與其競爭。

（7）合同相對人對項目公司的經(jīng)營計劃實施情況、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進行監(jiān)督時，其監(jiān)督檢查工作不得妨礙項目公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

（八）付費條款

1?政府支出責任的費用

（1）是否約定了政府方有義務(wù)將本項目納入中期財務(wù)規(guī)劃，以及每年納入財政預(yù)算。

（2）是否明確了政府方對于將PPP項目納入財政部PPP項目管理庫的義務(wù)，及其違約責任。

（3）是否明確了政府付費的公式、或可行性缺口補助公式，對于使用者付費項目是否已經(jīng)明確了收費標準

運營補貼支出根據(jù)PPP項目建設(shè)成本及合理利潤、運營成本及合理利潤，同時按照不同付費模式進行合理測算。即：當年運營補貼支出=建設(shè)成本及利潤（年度可用性付費資本金及利潤+年度可用性付費融資資金及利息）+年度運營成本及利潤-年度使用者付費收入。

運營補貼支出測算主要包括財政部指引方法、等額本金法、等額本息法等三種方法，我不推薦財政部公式，從目前的政策分析，推薦等額本息方式。

A、財政部指引方法：

當期支付金額=PPP項目全部建設(shè)成本[1]×（1+i）×（1＋年度折現(xiàn)率）n÷N+年度運營成本×（1+i）

其中：i為合理利潤率或?qū)嶋H融資利率；n為折現(xiàn)年序數(shù)，取1,2,3……；N為財政運營補貼年限；下同。

B、等額本金法：

當期付費金額=PPP項目資本金部分或融資部分÷N+[PPP項目資本金部分或融資部分-PPP項目資本金部分或融資部分×(n-1)÷N]×i

C、等額本息法：

當期付費金額=[PPP項目資本金或融資部分×i×（1+i）N]÷[（1+i）N－1]

還有一種現(xiàn)金流倒推法，在這里就不介紹了。

（4）項目投資人可以根據(jù)能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規(guī)的變更影響等因素，要求調(diào)整政府付費、可行性缺口補助、或者使用者付費項目中的收費標準。

（5）目前金融市場較緊，PPP項目融資部分回報是否按最終與金融機構(gòu)簽署的融資協(xié)議利率水平據(jù)實計算。

（6）是否考慮了運營期內(nèi)的基準利率變化，當基準利率上調(diào)時，是否據(jù)實際的調(diào)整幅度給予差額補助，注意在協(xié)議中明確差額補助的計算公式。

（7）上述公式中的取值定義

A、合理利潤率。分為資本金合理利潤率和年度運營合理利潤率，取值一般考慮地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平、行業(yè)投資收益水平、人民銀行中長期貸款利率水平、投資建設(shè)模式、政府付費方式，同時結(jié)合風險分配等因素予以確定。

B、融資利率。項目公司一般利用PPP項目未來收益和穩(wěn)定現(xiàn)金流量開展項目融資，融資利率按照擬與金融機構(gòu)簽訂的融資協(xié)議或貸款合同進行指標取值。一般對PPP項目融資在建設(shè)期產(chǎn)生的利息進行資本化處理；建設(shè)期利息未進行資本化處理的PPP項目，在運營期根據(jù)約定進行支出責任測算。

C、折現(xiàn)率?？紤]財政補貼支出發(fā)生年份，參照同期地方政府債券收益率審核是否已經(jīng)合理確定。

（8）估算地方財政承受能力

根據(jù)付費條款中政府方提供的公式，計算每年政府方的支出責任。

通過財政部PPP綜合信息平臺，查看當?shù)卣囊话愎差A(yù)算支出及增長率，并查看當?shù)匾呀?jīng)實施及擬實施的PPP項目，特別是關(guān)注需要政府承擔支出責任的項目，估算是否符合10%的紅線。

（9）是否有上級專項資金的進入。

一般專項資金在建設(shè)期內(nèi)投入的，按照計量支付原則， 由政府投入的建設(shè)補助資金不計算融資費用；

若政府方在運營期撥付了補貼，則根據(jù)資金支付時間及金額，相應(yīng)調(diào)減項目運營維護成本，并重新計算政府可行性缺口補助。

（10）在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確費用標準調(diào)整的實施程序，如在某個影響價格的指標變動后多少日內(nèi)提出調(diào)價申請。

（11）在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確費用的支付方式、支付條件（含滿足支付條件的證明文件）。

（12）如項目投資人為外商，應(yīng)提示項目投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在PPP項目合同中明確由哪一方承擔匯率風險。

2?使用者付費項目中政府方的保證

（1）如果項目投資人將其服務(wù)出售給項目發(fā)起人或政府所屬的公用事業(yè)單位，項目發(fā)起人應(yīng)促使該公用事業(yè)單位與項目投資人簽訂長期的購買服務(wù)協(xié)議。該協(xié)議及特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)約定公用事業(yè)單位購買服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和價格等，如果公用事業(yè)單位未能按原定數(shù)量、質(zhì)量或價格購買服務(wù)，項目發(fā)起人應(yīng)給予項目投資人相應(yīng)的補償。

（2）如果項目投資人直接將其服務(wù)出售給社會公眾或企業(yè)時，應(yīng)以項目設(shè)計的消費量或需求量為標準，如果公眾或企業(yè)對所提供服務(wù)的需要低于項目設(shè)計的最低限度時，項目發(fā)起人應(yīng)給予相應(yīng)的補償，如高速公路項目和污水處理項目。

3?違約責任

（1）對于使用者付費項目，如果項目發(fā)起人或承諾購買服務(wù)的公共事業(yè)單位未能按約定購買服務(wù)，或者項目發(fā)起人在公眾或企業(yè)對所提供服務(wù)的需要量低于項目設(shè)計的最低限度時并且未能按約提供補償，項目發(fā)起人應(yīng)承擔違約責任。

（2）如果項目投資人提供的服務(wù)不符合特許經(jīng)營協(xié)議約定的標準，政府方一般可以要求項目投資人向項目發(fā)起人支付違約金。

（九）移交條款

1?在協(xié)議中約定，在項目設(shè)施移交時，項目投資人一般有義務(wù)解除和清償任何種類和性質(zhì)的債務(wù)、留置權(quán)、動產(chǎn)抵押或質(zhì)押、不動產(chǎn)抵押等擔保物權(quán)。

2?在協(xié)議中約定，在移交上述資料、檔案時，應(yīng)特別注意移交設(shè)計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與項目運營緊密相關(guān)的其他技術(shù)資料，以使項目接受人盡快接手項目設(shè)施的運營。

3?在協(xié)議中明確，在項目移交時如何留任項目接受人所需的項目公司原有員工，以及如何安排項目公司或者其指定的運營維護商為其培養(yǎng)合格的運營維護人員

4?一般審核是否有約定：在移交日之前的一定期限內(nèi)，項目投資人有義務(wù)根據(jù)運行規(guī)程和設(shè)備維護規(guī)程，對項目設(shè)施進行一次恢復(fù)性大修和性能測試。以避免今后糾紛。

5?在協(xié)議中約定，對于項目設(shè)施的移交，應(yīng)辦理移交驗收。

6?在協(xié)議中約定，對于移交過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵等問題，項目投資人應(yīng)進行限時整改或補救。

7?在協(xié)議中約定，移交驗收辦理完畢，項目接受人有義務(wù)為項目投資人出具《移交驗收證書》，以證明項目接受人對接收的項目設(shè)施已經(jīng)驗收并交接完畢。

（十）PPP項目合同終止、變更和轉(zhuǎn)讓條款

1?終止

PPP項目合同終止主要包括以下情形：因期限屆滿而終止，因不可抗力事實的發(fā)生而提前終止，項目投資人依據(jù)約定而提前終止，以及項目發(fā)起人依據(jù)約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。在這里僅討論PPP項目合同提前終止情形